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⑤因而，借助于刑事政策所固有的这种灵活性与开放性，并将之与教义学理论做融贯性的处理，就有可能构建一种长于应变的目的导向的刑法体系。

由于立法本身属于政治系统的活动，故刑法立法的刑事政策化首先属于政治系统的内部运作。后者则指向预防的因素，包括一般预防与特殊预防。

刑事政策在作用于刑法体系的同时，自身也必然受刑法体系的反作用的制约。从适用层面来看，刑事政策的刑法化意味着，只有法律系统能够识别的刑事政策上的价值诉求，才可能对刑法的适用产生实在的影响。其他被称为‘法益的利益——生命、健康、自由、财产等——仅仅是一种规范动机，一种目标设定。采用广义的合理地组织对犯罪的反应来理解刑事政策的概念，固然不能算错，但这样的界定，已无法准确地揭示刑事政策在实体刑法中的地位与内涵。刑事政策的刑法化，大致对应于既有刑法理论中所提出的刑事政策法治化的命题。

具体说来，是将一般预防的目的与目的理性的体系思想相结合，借助于方法论上的革新，刑法体系在确保自身的自主性价值不受侵蚀的同时，其应变性的一面也得以强化。宪法可能没有坚硬的牙齿，但是刑法有坚硬的牙齿。以个人信息的民法保护为例，个人信息权利保护制度更依赖于合同法保护，而对侵权法的进路相对依赖较少，因为传统侵权法所能发挥的作用有限，个人很难有动力、精力与把握去赢得个人信息侵权的诉讼。

但尼森鲍姆也指出，公私领域的划分只是场景分类的一种。从大部分国家和地区的立法来看，非自动化的个人信息收集与处理也仍然可能受个人信息保护法管辖，只要非自动化的个人信息收集与处理具有商业性或专业性。首先，个人信息权利保护的法益包含了防御性隐私权益。在个人信息权利的确立中，最为形式化的信息权利宣示当属欧盟的法律框架。

[28]但同样须注意的是，公平信息实践所处理的是不平等的信息关系，公平信息实践原则所规制的对象，要么是具有专业性信息收集能力的公共机构，要么是具有商业性或专业性信息收集能力的企业或类似主体。在社会法的关系中，劳动者与用人单位之间，消费者与商家之间都形成了一种持续性的不平等法律关系。

[62]就信息角色而言，尼森鲍姆指出，对于不同的信息的发送者、接受者以及信息主体，法律赋予给个人的权利或个人信息流通的规则也不同。场景公正理论假设了更为多元的社会场景，每一种场景都需要不同的规则来确定个人信息权利保护的边界。就此而言，个人信息权利中的反对用户画像与自动化处理权等权利，如果上升为一种适用于所有场景的绝对性权利，未必有利于市场机制的正常运转。[29]是否以及如何区分商业场景与公共机构场景中的个人信息保护，这也将是中国的个人信息保护立法或个人信息保护执法所面临的核心问题。

摘要:  社会需要从隐私权保护过渡到个人信息保护，这已是共识，但学界缺乏对个人信息保护适用前提的研究。[76]因为欧盟的个人信息权利保护制度未必适合美国，而美国自身的个人信息权利保护又面临种种不足，美国必须在这历史的关键时刻制定更为合理的个人信息权利保护制度。公平信息实践诞生之初，其核心的原则与制度就与当今各国普遍采用的个人信息制度类似。从信息关系上来说，个人和信息收集者与处理者之间构成了一种持续性的信息不平等关系，区别于侵权隐私中的信息能力平等之间的关系，也区别于执法隐私中的非持续性信息关系。

[18]《一般数据保护条例》第2条第2款(d)项。注释: *中国人民大学法学院副教授。

[40]这种治理结构类似公共参与治理，一方面，它将个人针对国家的正当程序权利主张转嫁到针对信息收集者与信息处理者身上。See Omri Ben-Shahar Lior Jacob Strahilevitz,Contracting Over Privacy: Introduction, Journal of Legal Studies，Vol.43, No.S2,2016, pp.l—11. [40]Margot Kaminski, Binary Governance：Lessons from the GDPRs Approach to Algorithmic Accountability，Southern California Law Review, Vol.92，No.6，2019，p.1529. [41]当此类信息收集侵犯了我国宪法上规定的通信自由和通信秘密等权利时，此时即使信息收集者获得了个人的知情同意授权，也仍然属于违法行为。

在美国等国家和地区的司法实践来看，法院主要以合理预期的标准来确定执法机构是否侵犯公民的隐私，即政府执法过程的搜查或信息收集是否违反了一般理性人的合理预期。第三，从个人信息权利保护的制度框架来看，也可以看到个人信息权利保护的适用前提。只有如此，我们才能避免个人信息权利保护制度的异化，追寻个人信息权利保护的初心。[47] 需要指出的是，相比起防御性的隐私权利，个人针对信息收集者与处理者的信息自决权更具争议性。[73]而在竞争法研究中，反垄断判断必须基于理性规则(ruleofreason)来进行理性判断，而不能依赖规则本身(rulesperse)进行判断，这也已经成为学界共识。伴随着国家的立法进程，围绕着个人信息权利的理论探讨也成为热点，学术界从不同角度对其进行了讨论。

赋予个人以针对他人或平等主体的信息权利，既不合理，也不现实。另一个例子是个人信息访问权、携带权等权利，此类权利虽然赋予了个体以访问和获取相关信息的权利，有利于维护公民相关权利，但此类权利也同时给个体带来了很多风险。

[63]例如在医疗场景中，医生收集病人信息与一般医疗化验人员收集信息就非常不同，医生收集病人信息并不需要时刻征询病人同意，但医疗化验人员则要受到更多知情同意的约束。2017年，《民法总则》又在第 111 条规定：自然人的个人信息受法律保护。

或者如同尼森鲍姆所指出的，个人信息保护的目的在于实现信息的合理流通。就传输原则而言，不同的场景与信息关系也非常不同。

个人信息的合理使用首先对于公权力机构具有重要作用，特别是对于一些具有公共治理功能的公权力机构，个人信息的收集与处理是其治理能力的基础。对于这种一次性的侵入，法律一般根据侵入的合理性来判断是否违法。只有大型企业、商场或商家才有可能在线上购买广告投放流量，或者在线下占据人们的注意力市场。[41]正如我国《民法典人格权编(草案)》所规定的：个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。

最后回到信息隐私法即个人信息权利保护法的框架。相比传统侵权隐私，个人信息权利保护的适用对象虽然限缩了，但其法益却没有限缩，个人信息权利保护仍然包含了侵权隐私中所包含的法益。

[49] 第二，有些个人信息权利可能影响他人的合法权益。个人信息权利保护以信息的识别性作为保护前提，包括个人信息的已识别性与可识别性，[54]但在大数据的背景下，绝大部分信息都可能被纳入个人信息的范围，因为绝大部分信息都可能因为和其他信息结合而识别个人。

对于政府执法中的个人信息权利保护，美国法律和欧盟一样，都以特殊的法律框架来加以规制，例如以宪法第四修正案以及相关联邦立法来规制。[37]但另一方面，即使信息收集者与处理者通过用户同意获得个人信息，而且完全满足合同法的要件，也并不能保证信息收集者与处理者对于个人信息的支配权。

[69]就当前全球各个国家和地区的个人信息权利保护法而言，这些法律与制度都继承并且强化了公平信息实践中的信息权利。[1]参见吕炳斌：个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照，《中国法学》2019年第4期，第44-65页。在美国，威廉姆·普罗斯(William Prosser)在侵权法重述中进行了归纳，将隐私侵权归纳为四种类型：对于独处的侵犯(intrusion upon seclusion)。即使企业对于相关信息已经进行了匿名化处理，或者仅仅是在数据集合与统计中分析个人信息，个人也可以要求获取和纠正此类信息，在数据分析中删除此类信息。

张守文：社会法的调整范围及其理论扩展，《中国高校社会科学》2013年第4期，第135-144页。权利的冲突是权利保护中经常出现的情形，[50]在个人信息权利的行使中，这种冲突更为明显。

就权益的类型分类而言，这些权利有的具有人格性权益，有的具有财产性权益，有的具有个人的安全性权益，有的具有个人的便利性权益，有的具有实现公共政策的目的。[16]《一般数据保护条例》重述进一步指出：本条例不适用于自然人在纯粹个人或家庭活动中与专业或商业活动无关的个人数据处理。

[43]Denise Reaume，Dignity，Choice，and Circumstances，in Christopher McCrudden (ed.)，Understanding Human Dignity, Oxford: Oxford University Press,2013，p.33. [44]例如《加州消费者法》和《加州消费者条例》明确赋予了企业可以因消费者披露、删除或出售个人信息而向消费者提供的程序、福利或其他优惠，包括向消费者付费。[65]例如医生与病人之间的信息传输原则，招聘场景中的雇主收集求职者信息的传输原则，就非常不同于商业场景中的网站收集消费者信息的信息传输原则。

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